דישראלי 36 חיפה 3433436 Disraeli St. טל': 8112099 – 04 5791746 – 050 Tel.:
בס"ד
יט תמוז התשע"ב 9.7.12 מבלי לפגוע בזכויות
לכב'
רנ"ץ יוחנן דנינו,מפכ"ל
המטה הארצי
משטרת ישראל
ירושלים
באמצעות פקס
הנדון: תפילת יהודים בהר הבית
1. אני פונה אליך כראש צוות הר הבית של משטרת ישראל, בשם מרשי, המטה המאוחד של תנועות הר הבית והמקדש.
2. המטה המשותף של תנועות ההר הבית והמקדש מבקש לתאם עם משטרת ישראל מועד לתפילה מאורגנת במניין על הר הבית בתקופה שבין יז בתמוז לט' באב התשע"ב (7-28.7.12).
3. חופש הדת וחוק השמירה על המקומות הקדושים מאפשרים תפילה של כל אדם במקום המקודש לו. הר הבית הוא המקום המקודש ביותר ליהודים. ליהודים יש זכות להתפלל במקום המקודש ביותר להם – הר הבית.
4. עד היום משטרת ישראל מנעה מיהודים את זכות היסוד שלהם להתפלל בהר הבית, תוך הפלייתם לרעה באורח שיטתי בהשוואה למוסלמים, להם ניתן להתפלל באין מפריע. זאת על אף שהר הבית הוא המקום המקודש הראשון בחשיבותו ליהודים, והשלישי בחשיבותו לאיסלם.
5. למותר לציין כי אין אף משטרה בעולם אשר תעז להפלות יהודים לרעה ולאסור עליהם תפילה כמו משטרת ישראל.
6. משטרת ישראל מנעה מיהודים מלהתפלל על הר הבית על אף שהמבקשים להתפלל אינם חשודים בכל עבירה או הפרת סדר שהיא.
7. יתרה מכך – גם לאחר שבג"ץ פסק למעלה מ – 10 פעמים בפסקי דין סופיים וחלוטים כי ליהודים זכות להתפלל בהר הבית – משטרת ישראל התעלמה וביזתה את פסקי הדין של בג"ץ ואסרה לחלוטין על תפילת יהודים בהר הבית.
8. ביוני 1967 שחררה מדינת ישראל את ירושלים, יהודה ושומרון מכיבוש זר וריבונות יהודית הוחלה על הר הבית, לראשונה מאז חורבן בית ראשון, לפני 2500 שנה. בחודש אוגוסט 1967 החליטה ועדת השרים לענייני המקומות הקדושים כי "אם יעלו יהודים לתפילה בהר הבית, הם יופנו לכותל המערבי" (החלטה 761). לא ברור אם ההחלטה התייחסה לשבת מסוימת (כדברי מנחם בגין בישיבת הועדה באוקטובר 1967) או ככלל. בפועל אסרה משטרת ישראל לחלוטין תפילת יהודים בהר הבית.
9. מכל מקום, בשנת 1993 ביטל נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, את איסור התפילה (במידה והיה כזה) ליהודים בהר הבית וקבע כדלקמן:
"נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי. יחד עם זאת, ככל זכות אדם, אין זו זכות מוחלטת. זו זכות יחסית. היחסיות מתבטאת בכך שהיקף הזכות צריך להתחשב בזכותם של אחרים הטוענים לאותה זכות, ובזכויות אדם אחרות. היחסיות מתבטאת גם בכך שניתן להגביל את מימוש הזכות מתוך התחשבות באינטרס הציבורי. אכן, מקום בו קיימת וודאות קרובה לכך, כי ייגרם נזק ממשי לאינטרס הציבורי אם זכות האדם לפולחן דתי ולחופש ביטוי תמומש, ניתן להגביל את זכות האדם כדי לקיים את האינטרס הציבורי" (בג"צ 2725/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' . פ"ד מט(5), 366 ,עמ' 368-369).
10. בית המשפט העליון חזר על פסיקה זו גם בבג"צ 4044/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח'; בג"צ 2431/95 - גרשון סלומון נ' משטרת ישראל ; בג"צ 3374/97 - גרשון סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי ואח' ; בג"ץ 530/01 - משה יוגב נ' ניצב מיקי לוי, בג"ץ 3641/03 - תנועת נאמני הר הבית נ' צחי הנגבי ואח' ; בג"צ 4776/06 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו ואח'; בג"צ 8988/06 - יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו - מפקד מחוז ירושלים ; בג"צ 10450/07 - תנועת נאמני הר הבית בא"י ואח' נ' ניצב אהרון פרנקו ואח' ; בג"צ 2955/07 - תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' ; בג"ץ 5403/11 גרשון סלומון נ' ניצב ניסו שחם ומשטרת ישראל.
11. עם השנים, צמצם בג"ץ את אמות המידה המאפשרות למשטרת ישראל לפגוע בחופש הדת ליהודים בהר הבית, והוסיף תנאים נוספים שבהם צריכה לעמוד משטרת ישראל בבואה להגביל תפילת יהודים בהר הבית, כדלקמן:
א. בבג"ץ בג"ץ 3641/03 - תנועת נאמני הר הבית נ' צחי הנגבי ואח' . תק-על 2003(2), 762 הוסיף בית המשפט העליון את שני התנאים הבאים:
(1) "אין זה ראוי לפגוע בחופש הפולחן הדתי טרם שתינקטנה כל הפעולות הסבירות שיש בהן כדי למנוע פגיעה בבטחון הציבור - בלא פגיעה בחופש הדת והאמונה."
(2) "אין ליתן לקהל עוין זכות וטו על הפעלתן של זכויות יסוד חוקתיות".
ב. בבג"צ 4776/06 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו ואח' צמצמה הנשיאה ד' בייניש עוד את היכולת החוקית של המשטרה להגביל את העלייה והתפילה להר הבית, מהגבלה כללית להגבלה לאנשים מסוימים בלבד:
"סמכותה של משטרת ישראל למנוע כניסת מבקרים ומתפללים להר הבית בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבורי, נובעת מתפקידה המובהק של המשטרה "בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש" (סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה או הפקודה)). לשם מילוי התפקיד האמור, נתונה לשוטרים הסמכות לקיים סדר "בכל מקום שיש לציבור גישה אליו" וכן למנוע הפרעות בשטחים ציבוריים (סעיף 5(1) ו-(2) לפקודה). לאחרונה, במסגרת תיקון תשס"ה לפקודת המשטרה, אף עוגנה במפורש סמכותם של שוטרים להורות על מניעת גישה לאזור או למקום בהתקיים "חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש" (סעיף 4א לפקודה). בהתחשב בהוראות-חוק אלה, מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים. בין היתר, מוסמכת המשטרה במקרים מתאימים גם לצמצם את האיסור על עלייה להר הבית ולהגבילו לאנשים מסוימים בלבד, והכל לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו... "צמצומו של האיסור לעלות להר, בין על-ידי מתן אפשרות לעלות להר בהתקיים תנאים מסויימים, ובין על-ידי צמצום האיסור לאנשים מסויימים בלבד, לא רק שמותר אלא מתחייב מעיקרון המידתיות. שהרי, כידוע, בגדר עיקרון זה מחויבת רשות הפוגעת בזכות אדם, לברור מבין האמצעים העשויים לקדם את תכלית הפגיעה - שהיא בענייננו מניעת שפיכות דמים - את האמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא פחותה" (דברי השופטת דורנר בבג"ץ 9074/03 יהודה עציון נ' ניצב מיקי לוי (לא פורסם))."
ג. בנוסף קבעה הנשיאה ד' בייניש בבג"ץ 4776/06 כי אין די בחשש ערטילאי לשלום הציבור בהתייחס לנסיון העבר, אלא על המשטרה מוטלת החובה להוכיח כי מדובר בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לודאי לשלום הציבור ומתבסס על מידע מבוסס באשר להווה:
"בעניינו של העותר, אין מדובר בסירוב חד-פעמי של המשטרה לאפשר את עלייתו להר הבית, אלא בסירוב חוזר ונשנה לאורך תקופה ארוכה. מקובל עלינו כי בנסיבות אלה, עוצמת הפגיעה בזכויות-היסוד של העותר היא רבה, ולפיכך עוצמת ההצדקה לפגיעה האמורה חייבת להיות בהתאמה. אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי."
ד. עוד קבעה כב' הנשיאה בייניש בבג"ץ 4776/06 כי יש להחיל על המושג "סכנה קרובה לודאי לשלום הציבור" את המבחנים שהתווה בית המשפט העליון בג"צ 292/83 - נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים , כדלקמן:
"תפילות נערכו ליד שער המוגרבים ביום ירושלים, וזאת אף לאחר אותם אירועים מיוחדים, אשר בהם ראה המשיב משום סיכון מיוחד, והכול עבר בסדר ובשלום. לא היה למשיב כל מידע מיוחד ולא היתה לו כל סיבה להניח, כי דווקא לקראת התפילה ביום 11.5.83 יחול שינוי, המשיב גילה רגישות מופרזת, שאינה עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים ולשמור על זכות המצפון והדת. כמובן, המשטרה עצמה צריכה - במסגרת הכוחות העומדים לרשותה - להתכונן גם נגד סיכון שאינו קרוב לוודאי. אם יש חשש מאלימות, יש להציב שוטרים אשר ישמרו על המתפללים. "
...
על כן חייב המשיב וזכאי הוא לבחון את המציאות שעה שעה.
ה. על קריטריונים מצומצמים אלה חזר בית המשט העליון (כב' השופטת א' חיות) שוב בבג"צ 10450/07 - תנועת נאמני הר הבית בא"י ואח' נ' ניצב אהרון פרנקו ואח'.
ו. צמצום נוסף בתנאים שלפיהם מותר למדינה להגביל זכויות אדם ניתן בעתירה של הווקף המוסלמי נגד הקמת מוזיאון בשטח בית הקברות הישן במרכז העיר. בבג"ץ 52/06 - חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ ואח' נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp קבעה כב' השופטת עדנה ארבל כדלקמן: בית המשפט אינו מתעלם משיקולים של פגיעה בסדר הציבורי ובשלום הציבור, ואולם ההכרעה השיפוטית נעשית על בסיס ענייני ולא האיום במעשי בריונות או אלימות יתווה אותה (בג"ץ 5277/07 מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (לא פורסם, 20.6.07); בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 455 - 456 (1984)). התנהגות מחוץ לגדרי החוק אינה יכולה בשום אופן להשפיע על שיקול הדעת השיפוטי ועל שקילת שיקולים ענייניים ורלבנטיים בלבד. לחץ חיצוני, איום באלימות והתנהגות פורעת חוק, ככלל בית המשפט לא יתחשב בהם בהיותם שקולים חיצונים לזירת המשפט ומעבר לגבולות פסק הדין.
12. עד היום, משטרת ישראל בחרה להתעלם לחלוטין מכל פסקי הדין של בג"ץ הנוגעים בזכות התפילה ליהודים בהר הבית, שבהם נפסק מפורשות כי לכל יהודי יש זכות להתפלל בהר הבית. בכך למעשה ביזתה משטרת ישראל את בית המשפט העליון ואת פסקי דינו הנ"ל, והיא ממשיכה מידי יום ביומו לבזות את בית המשפט העליון, לזלזל בו ולהתעלם מהוראותיו.
13. יתרה מכך – משטרת ישראל שללה עד היום את זכויות האדם היסודיות – חופש הביטוי וחופש הדת - מיהודים בלבד, מתוך אפליה על בסיס גזעני-דתי נגדם. זאת למרות שהיהודים, ככלל, אינם חשודים בכל עבירה או הפרת סדר, אלא מתוך מיתוס ששלילת זכויות האדם מהיהודים תמנע התפרעויות של מוסלמים בהר הבית, ומתוך כניעה לאיומים של מוסלמים קיצוניים להפרות סדר וטרור.
14. מצד שני, המשטרה עשתה מעט מאד, אם בכלל, עד היום כדי למנוע את האיומים וההתפרעויות של המוסלמים בהר הבית. המשטרה לא מנעה כניסה ממתפרעים מוסלמים, לא מנהלת כלל בידוק בטחוני למוסלמים בשערי הר הבית, לא הקצתה כוחות מספיקים לאפשר קיום זכויות אדם ליהודים בהר הבית (בסך הכל מאבטחת משטרת ישראל את הר הבית על ידי פחות מחצי פלוגת מג"ב), לא תגברה את כוחותיה בהר הבית על מנת למנוע את האיומים, לא עצרה ולא העמידה לדין את רוב המאיימים ולא מנעה את זכות התפילה מהמאיימים והמתפרעים המוסלמים - אלא מיהודים בלבד.
15. השימוש שעושה משטרת ישראל בסעיף 4א לפקודת המשטרה, המתיר לה לתת "הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה" הינו בלתי סביר, בלתי חיוני ואינו מיועד לשם הצלת הנפש או הרכוש, ועומד בסתירה גמורה לפסיקות בג"ץ בנושא הר הבית כמצוטט לעיל.
16. אם בכוונתך לטעון כי קבלת הוראה ממאן דהוא למנוע מיהודים להתפלל בהר הבית, נא זהה את נותן ההוראה. מכל מקום, מדובר בהוראה בלתי חוקית בעליל למנוע זכויות אדם מיהודים, על בסיס גזעני ומפלה, וחובה עליך על פי דין להתעלם ממנה.
17. אשר על כן, אנו עומדים על זכותנו כיהודים לקיים תפילות בהר הבית, בהתאם לחופש הדת, לחוק השמירה על המקומות הקדושים ולפסיקות בג"ץ כמצוטט לעיל.
18. בשלב הראשון, אנו מבקשים לתאם מועד לתפילה במניין בהר הבית בתקופת שלושת השבועות "בין המצרים" - קרי מהיום ועד לט' באב התשע"ב (28.7.12). מדובר בהתראה מספקת ואף מעל ומעבר לנדרש (אם נדרש), למשטרת ישראל, להיערך בכוחות מתאימים.
19. הינך מתבקש להורות לפקודך לתאם איתנו את המועד המבוקש לא יאוחר מיום כב תמוז התשע"ב 12.7.12.
20. יודגש כי מניעת מרשי מלקיים את התפילה כאמור, או חיוב מרשי לפנות לבג"ץ לשם אכיפת זכות אדם יסודית זו ופסקי דינו בעניין, תיחשב כגרימת נזק למרשי שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור, על כל המשמעויות המשפטיות הנובעות מכך.
אין באמור במכתב זה כדי להוות כל ויתור, השלמה, עיכוב, דחיה, הפחתה, הסכמה או מיצוי טענות באורח חלקי או מלא, על נושא כלשהו שהועלה בעבר או שיועלה בעתיד ו/או על כל דרישה, בקשה, טענה, תלונה, סעד, טען-ביניים, צו, הודעה, תביעה או עתירה על פי כל דין ונגד כל אדם.
בכבוד רב,
אביעד ויסולי, עו"ד
העתק: הועדה לביקורת המדינה בכנסת
השר לבטחון הפנים
שר המשפטים
שר הדתות
יו"ר ועדת השרים לענייני הר הבית
היועץ המשפטי לממשלה
היועץ המשפטי למשטרה
ראש השב"כ
פרקליט המדינה
ר' מח' בג"צים - פרקליטות המדינה
ממ"ז ירושלים
ממ"ר דוד
